1. Giriş
Bilindiği üzere, iki veya daha fazla taraf arasında vuku bulan uyuşmazlıklar çoğunlukla mahkemeler tarafından karara bağlanmaktaysa da, taraflar hukukun oldukça temel bir prensibi olan irade serbestisine dayanarak aralarında çıkan bir uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini devlet mahkemeleri yerine özel kişilere devredebilmektedirler. Daha önceki yazılarımızda da bahsedildiği üzere söz konusu uyuşmazlığın özel kişilerce incelenip karara bağlanması ise, tahkim prosedürünü oluşturmaktadır.
Globalleşen dünyadaki hızlı sanayileşme ve ülke sınırlarının artık geçmişe göre çok da katı kurallar ile ayrılmıyor olması nedeni ile dünya üzerindeki tüm ülkelerin birbirleri ve bu ülkelerdeki şahısların yine başkaca ülkelerdeki idari otoriteler ile olan ticari ilişkileri gelişmiştir, gelişmeye de devam etmektedir. Bu gelişme, sanayileşme ve ticari ilişkilerin artması da elbette hukuki uyuşmazlıkların fazlalaşmasına yol açmış, devlet mahkemeleri yetersiz kalmaya başlamıştır. Bunlara ek olarak davaların uzun sürmesi, devlet mahkemelerindeki hakimlerin kimi konularda yetersiz kalması ve tarafların eşitliğe ilişkin kaygıları, söz konusu uyuşmazlığa dahil olan tüm aktörleri alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması arayışına itmiştir. Sonuç olarak da uyuşmazlıkların görülmesi ve karara bağlanması için International Chamber of Commerce (ICC), London Court of International (LCIA) gibi uluslararası tahkim kuruluşları oluşturulmuştur. Bu yazımızın konusunu oluşturan ICSID (Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi – International Centre for Settlement of Investment Disputes) ise yine bir tahkim kuruluşu olmakla birlikte, diğer tahkim kuruluşlarından farklı olan yabancı yatırımcı ile yatırım yapılacak ülke (ev sahibi ülke) arasında çıkan hukuki uyuşmazlıklar ile ilgilenmektedir. Söz konusu mekanizma, yabancı yatırımcı tarafından yatırım yapılan ülkenin yerel mahkemelerine olan güvensizliğin giderilmesi hususunu karşılamaya yönelik olup uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında oldukça rağbet gören bir kuruluştur.
2. Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi – ICSID
Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID); Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (IBRD), Uluslararası Kalkınma Birliği (IDA), Uluslararası Finans Kurumu (IFC) ve Çok Taraflı Yatırım Garanti Ajansı (MIGA) ile birlikte Dünya Bankası Grubunu oluşturan 5 ilişkili kuruluştan biridir. Bu kapsamda ICSID, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü hedefi ile 1966 yılında yürürlüğe giren ve Türkiye tarafından da onaylanan “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon” ile kurulmuştur. Bu kuruluşun amacı da isminden de anlaşılacağı üzere, anlaşmada yer alan hükümler uyarınca konvansiyona taraf bir devlet ile diğer taraf devletin yatırımcısı arasında oraya çıkan uyuşmazlıkların uzlaştırma ve tahkim yolu ile çözülmesidir.
Bu noktada ICSID ile ilgili olarak bahsedilmesi gereken önemli noktalardan biri ICSID’in 1978 yılından bu yana, konvansiyon dışında kalan ülke ve bireysel arasındaki belirli davalara da bakmasını sağlayacak ek bir kurallar bütününü kabul etmiş bulunduğudur. “Additional Facility Rules – AFR” ismi verilen kurallara göre Yönetim Konseyi’nin aldığı karar doğrultusunda 10 Nisan 2006 tarihinden itibaren AFR çerçevesinde, anlaşmazlığın tarafı olan hükümetin temsil ettiği veya bireyin vatandaşı olduğu ülkenin Konvansiyona taraf olmaması halinde dahi, ICSID’in uzlaştırma ve tahkim konusunda rol üstlenebilmesi mümkün olmaktadır. [1]
ICSID Merkezi; İdari Konsey, Sekreterya ve Paneller olmak üzere üç idari ana bölümden oluşmakta olup İdari Konsey başkanı aynı zamanda Dünya Bankası’nın da başkanıdır. Paneller ise kendi içinde Arabulucular Paneli ve Hakemler Paneli olarak iki gruba ayrılmaktadır ki, herhangi bir uyuşmazlık dolayısı ile ICSID’e başvurulduğunda yargılamalar da işbu Paneller vasıtasıyla yapılmaktadır. Bu noktada belirtilmesi gerekir ki ICSID, hakem veya arabulucu olarak hareket etmemekte, taraflara hakemlerini veya arabulucularını belirleme imkanı sağlamaktadır. Bu noktaya ek olarak belirtilmelidir ki Konvansiyonun 54. Maddesine göre Konvansiyona taraf olarak bütün devletler – yatırım ihtilafına taraf olma şartı aranmaksızın – Konvansiyona uygun olarak verilen hakem kararının bağlayıcılığını kabul etmek zorundadır.
Dünya üzerindeki pek çok devler, Konvansiyona taraftır. Söz konusu sayının geçen süre zarfında arttığının alenen görülmesi ise uluslararası yatırım uyuşmazlıkları çözümünde ICSID’in önemini ortaya koymaktadır. Türkiye ise, söz konusu Konvansiyonu 27.05.1998 tarih ve 3460 sayılı kanunla iç hukukuna aktarmış olup yabancı yatırımcılar ile Türkiye Cumhuriyeti arasında akdedilen yatırım sözleşmelerinin ICSID tahkimi ile çözümü mümkün kılınmıştır.
3. ICSID Yargılaması
ICSID Tahkimine başvurabilmek için elbette bazı şartların sağlanmış olması gerekmektedir. Söz konusu şartlar ise şu şekildedir:
(i) Uyuşmazlığın akit devlet veya akit devletin kamu tüzel kişisi ile başka bir akit devletin vatandaşı olan yabancı yatırımcı arasında olması
ICSID tahkimine başvurmanın en önemli unsurunun başvuru yapacak veya aleyhine başvuru yapılacak aktörün yabancı sermaye barındıran yabancı bir yatırımcının olması gerektiği açıktır. Söz konusu uygulama zaten yabancı yatırımcılarca, yatırımın yapıldığı ev sahibi devletin yerel mahkemelerine olan güvensizliği engellemek amacı ile getirildiğinden, işbu şartın yokluğu kabul edilemez. Bu kapsamda şayet akit devlet vatandaşı olan bir yabancı yatırımcı, kendi devletine karşı bu yolu seçmek istiyor ise, şirketin ortaklık yapıları ile ilgili olan gerekli değişiklikleri gerçekleştirmek zorundadır. Akit devlete karşı ICSID tahkim prosedürünü başlatan yabancı yatırımcının çifte vatandaş olması durumu da sıkça karşılaşılan bir sorundur. Söz konusu hususta ne yapılacağı ise Konvansiyonun 25/2. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, yatırımın yapıldığı ülke vatandaşı olan yatırımcı aynı zamanda başka bir akit devletin vatandaşı ise yabancı yatırımcının ev sahibi ülke açısından kendi vatandaşlığı esas alınır ki bu husus, ICSID tahkiminde gereken şartın sağlanmadığı anlamına gelmektedir.
(ii) Uyuşmazlığa konu tarafların uyuşmazlıklarını ICSID tahkim yolu ile çözme yönlerindeki iradelerini gösteren yazılı anlaşma bulunması
Tahkim prosedürlerinin tamamında olduğu gibi ICSID tahkiminde de tarafların, aralarında çıkması muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı bir anlaşma yapmış olmaları şartı aranmaktadır. Söz konusu anlaşmanın yazılı olması dışında herhangi bir şekil şartı ise yoktur. Uygulamada, yatırım anlaşması kapsamına dahil edilen bir hüküm ile ilgili şart sağlanmış sayılmaktadır. Tarafların ICSID tahkimi konusunda gösterdikleri bu rızadan ise tek taraflı olarak geri dönülmesi mümkün değildir.
(iii) Uyuşmazlığın bahsedilen taraflar arasında akdedilmiş bir yatırım sözleşmesinden kaynaklanıyor olması
Söz konusu şartların ilki kapsamında belirtilmelidir ki Konvansiyon kapsamında “yatırım” sözcüğü tanımlanmamıştır. Bu tanımın eksikliği bilinçli olarak yapılmış olup sermaye yatırımları, hizmet sözleşmeleri, teknoloji transferleri gibi pek çok yatırım tipini kapsam dahilinde tutmaktadır. Her ne kadar “yatırım” kavramı konvansiyonda tanımlanmamış olsa da zaman içerisinde hakem heyetleri, “yatırım” ile ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bazı kriterler ortaya koymuşlardır. Söz konusu kriterler “Salini Kriterleri” olarak adlandırılmakta olup Salini v. Morocco kararından kaynaklanmaktadır. Bu kriterlere göre bir faaliyetin yatırım sayılması için faaliyetin ev sahibi akit devlete bir katkısının olması, faaliyetin belli bir süre içerisinde gerçekleşecek olması ve yatırımcının belli bir risk alması gerekmektedir.
4. Tahkim Prosedürü
ICSID tahkim prosedürü de, tüm tahkim prosedürlerinde olduğu gibi bu çatı altında bir yargılamaya gitmek isteyen akit devletin veya başka bir akit devlet vatandaşı olan yabancı yatırımcının söz konusu uyuşmazlığı Sekreterya’ya yazılı olarak bildirmesiyle başlar. Söz konusu bildirimde uyuşmazlık konusu, tahkime ilişkin rıza ve uyuşmazlığa ilişkin bilgi ve belgelerin bulunması gerekmektedir. Söz konusu işlem tahkim talebi olarak adlandırılmaktadır ve ilgili tahkim talebinin bir örneği karşı tarafa iletilir. Bu işlemin üzerine ise Sekreterya tarafından yapılan değerlendirme ile başvuru ret veya kabul edilmektedir. İlgili başvurunun kabul edilmesi üzerine ise hakem heyeti oluşturulur ve kural olarak ICSID merkezinde yargılama başlar. Elbette, tarafların ortak beyanları veya anlaşmaları üzerine farklı yerlerde yargılama yapılması da mümkündür.
Tıpkı uluslararası ticari tahkim prosedüründe olduğu gibi ICSID tahkiminde de hakemlerin önlerine gelen uyuşmazlığı çözme konusunda yetkili olup olmadıklarına karar vermeleri gerekir. Bu husus, daha önceki yazılarımızda da belirtildiği gibi kompetenz-kompetenz prensibinden kaynaklanmaktadır. ICSID tahkimi esnasında elbette tahkim esnasında uygulanacak usul kurallarının taraflarca belirlenebilmesi mümkündür. Şayet usul kuralları taraflarca belirlenmemişse ICSID tarafından düzenlenen “Hakemlik Kuralları” uygulama alanı bulacaktır. Aynı husus uyuşmazlığa uygulanacak hukuk için de geçerlidir. Bu kapsamda ICSID tarafından irade serbestisi prensibi tam olarak kabul edilmiş olup Konvansiyonun 42. Maddesinde uyuşmazlığın, tarafların üzerinde anlaştığı hukuk kuralları çerçevesinde çözüleceği belirtilmiştir.
ICSID Tahkimi konusunda önemli olan bir diğer husus ise, ICSID Tahkimi esnasında başkaca tahkim kurallarının uygulanmasının (örn: UNCITRAL Tahkim Kuralları) mümkün olmamasıdır. Bu kapsamda ICSID, kendine has kuralları barındırmakta ve ICSID çatısı altında görülecek uyuşmazlıklara sadece bu kuralları uygulamaktadır. Yine ve belki de ICSID hakkında en önemli husus ise, ICSID yargılaması neticesinde çıkan kararların diğer tahkim kararlarına göre otomatik olarak tanınmış olması ve kararların tüm üye devletlerde otomatik olarak icra edilebilir olmasıdır. Bilindiği üzere tahkim hakemlerinin kararları normal şartlar altında 1958 New York Konvansiyonu gereğinde, kararın icra edileceği devletin mahkemesinde “tanıma” prosedüründen geçmelidirler. Ne var ki, ICSID kararları böyle bir zorunluluğa tabi değildir zira bu kararlar devletlerin üstünde tutulmuştur ve netice olarak ICSID kararları, yerel mahkemede verilmiş kararlar gibi sonuç doğurmaktadır. Ne var ki ICSID kararlarının otomatik olarak tanınmış ve tüm üye devletlerde icra edilebilir olması, devletlerin dokunulmaz olduğu alanların bulunmadığı anlamına ise gelmemektedir. Dokunulmazlık kapsamında dikkat edilmesi gereken husus, aslen bir devletin başka bir devletin yerel mahkemesinde yargılanamıyor olması prensibinden kaynaklanmaktadır. Devletlerin bu dokunulmazlığı oldukça uzun süredir tartışmalara açık olsa da ilk olarak önemle belirtilmelidir ki bir ev sahibi devlete karşı elde edilmiş bir tahkim kararı uyarınca yabancı yatırımcı, ev sahibi devlete ait bir menkul veya gayrimenkul mala el koyamaz. Bu mallar, büyükelçilikler, devlet uçakları, elçiliklerin banka hesapları, devlet gemileri ve sair tüm malları kapsamaktadır.
Otomatik olarak icra edilebilirliğin aksi ise Konvansiyonun 52. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre taraflardan her biri söz konusu hakem kararının iptali için başvuruda bulunabilirler, ancak belirtilmelidir ki söz konusu başvuru yine ICSID tarafından belirlenen hakemlerce oluşturulan bir hakem heyeti ile karara bağlanacaktır. Burada önemli olan husus “iptal” başvurusunun bir “temyiz” başvurusundan oldukça farklı olduğudur. Normal şartlar altında ICSID tahkimi neticesinde çıkan hakem kararı son karar olup bağlayıcıdır ve temyize tabi değildir. Dolayısıyla esasa ilişkin hususlarda ilgili hakem kararına karşı bir kanun yolu kati suretle bulunmamaktadır. Bu noktada belirtilmelidir ki iptal başvurusu yalnızca tahkim prosedürünün yürütülmesine ilişkin sebeplerden ötürü kullanılabilen bir başvuru yoludur. Konvansiyonun 52. Maddesine göre ICSID tahkimi, yerel mahkemelerden tamamı ile ayrı tutulmuş bir yargılama türüdür ve dolayısıyla tahkimin görüldüğü yerin veya ev sahibi akit devletin hukukundan da tamamen bağımsızdır. İptal sebepleri de yine 52. Maddede sayılmıştır ve buna göre ancak tahkim heyeti usulüne uygun bir şekilde kurulmadıysa, tahkim heyeti yetki sınırlarını aşmışsa veya tahkim heyetinin yolsuzluğu söz konusu ise iptal yoluna başvurulması mümkündür. ICSID tahkimi ile ilgili olarak söylenilecek belki de en önemli husus, ilgili kararın “kamu düzeni”ne dayanılarak iptalinin mümkün olmayışıdır.
5. Sonuç
Bir anlaşmaya taraf olan aktörler arasında çıkan uyuşmazlıkların kural olarak mahkemeler tarafından karar bağlanması gerekse de irade serbestisi prensibi uyarınca taraflar, aralarında çıkan uyuşmazlıkların başkaca alternatif yollar ile çözüme kavuşturulmasına karar verebilirler. Bu noktada belki de en önemli ve karmaşık alternatif uyuşmazlık çözüm yolu ise elbette devletler ile bu devletlerde yatırım yapan yabancılar arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların çözümüdür. Zira tahmin edilebileceği üzere, herhangi bir devletin mahkemesi kendi devleti aleyhine bir karar vermez. Bu nedenle yatırımcıların da güvenle hareket edebilmesi ve eşitlik prensibinin korunması açısından alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi kurulmuş olup bu merkezin kuruluşuna temel oluşturan Konvansiyona üye devletler ile, üye devletlerin yatırımcı vatandaşları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların şeffaf bir şekilde çözüme ulaştırılması amaçlanmıştır.
Günümüzde pek çok yatırımcı-ev sahibi devlet uyuşmazlığı bu yol ile çözülmektedir. 2017 itibari ile ICSID tahkimi önüne getirilen uyuşmazlık sayısının 597 olduğu bilinmektedir. Söz konusu uyuşmazlıkların çoğunluğu gelişen sanayi nedeni ile 2000’li yıllardan itibaren ortaya çıkan uyuşmazlıklardan oluşmaktadır.
Görülmektedir ki yatırımlar arttıkça, yatırımcılar ile devletler arasında çıkan uyuşmazlıklar da artmaktadır. Bu kapsamda gerek Konvansiyona üye devletlerin gerekse de yabancı yatırımcıların ICSID tahkim şartı bulunan yatırım anlaşmalarının düzenlenmesinde, yatırım sürecinde, uyuşmazlığın çözümünde ve ICSID önündeki karmaşık prosedürlerde hukuki yardım almaları, haklarının korunması açısından zorunluluk teşkil etmektedir.
[1] http://www.mfa.gov.tr/uluslararasi-yatirim-anlasmazliklarinin-cozum-merkezi-_international-centre-for-settlement-of-investment-disputes-icsid_.tr.mfa
—
Daha fazla bilgi ve sorularınız için:
tr.hansu.av.tr | +90 216 464 12 12
© Hansu Avukatlık Ortaklığı
Hansu Avukatlık Ortaklığı, yerli ve uluslararası müvekkillerine özellikle gayrimenkul, şirketler, vergi, enerji ve fikri mülkiyet hukuku alanında hizmet veren bir avukatlık ortaklığıdır. Bu makale Türkiye’de hukuk alanındaki gelişmeleri paylaşmak amacıyla hazırlanmıştır. Hukuki bir görüş veya yönlendirme olarak düşünülmemelidir. Özel sorular ve sorunlar bakımından hukuki danışman görüşü alınmalıdır.