1- Hangi uyuşmazlıklarda ticari arabuluculuğa başvuru yapmak zorunludur?
7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20 inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi uyarınca 01.01.2019 tarihi itibarıyla Kanunun 4 üncü maddesi2nde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.
2-Ticari arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu dava türleri hangileridir?
TTK’nın 4/1.maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması gerekmektedir. Aynı Kanun’un 4.maddesi değerlendirildiğinde, ticari davaları mutlak ticari dava ve nispi ticari dava olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Düzenlemeye göre, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari davadır. Ayrıca, bir ticari işletmeyi ilgilendiren havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan hukuk davaları da nispi ticari davadır. Tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın, TTK, TBK’de, TMK’de düzenlenen ve TTK’nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan uyuşmazlıklar ile diğer bazı özel kanunlarda ve mevzuatta düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları mutlak ticari davadır.
3-Mutlak ticari davalar nelerdir?
Mutlak ticari davalar, TTK’nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ilâ (f) bentlerinde ve bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir. Mutlak ticari davada, tarafların tacir sıfatı ve uyuşmazlık konusunun ticari işletmeye ilişkin olması aranmaz. Mutlak ticari davalar şunlardır;
1.TTK 4/1-A: TÜRK TİCARET KANUNU’NDA DÜZENLENEN TİCARİ DAVALAR
1.1. Birinci Kitap:Ticari İşletme (TTK m. 11-123)
1.1.1.Ticaret Unvanın Korunmasından Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 39 vd.)
1.1.2. Haksız Rekabetten Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 54 vd.)
1.1.3. Cari Hesap Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Talepleri: (TTK m. 89 vd.)
1.1.4.Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 102 vd.)
1.2.İkinci Kitap: Ticaret Şirketleri (TTK m. 124-644)
1.2.1. Sermaye Koyma Borcundan Kaynaklanan Alacak Talepleri: (TTK m. 127 – 132)
1.2.2.Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmeden Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 134 – 194)
1.2.3. Şirketler Topluluğundan Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 195 – 209)
1.2.4.Kolektif, Komandit, Anonim ve Limitet Şirketlerden Kaynaklanan Tazminat ve Alacak Talepleri: (TTK m. 211 – 644)
– Yönetim ve Denetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğundan Kaynaklanan Tazminat Talepleri:
– Yönetim ve Denetim Kurulu Üyelerinin Huzur Hakkından Kaynaklanan Alacak Talepleri:
– Kâr Payı Alacak Talepleri:
– Ortaklıktan Çıkma, Çıkarılmadan Kaynaklanan Alacak Talepleri:
– Pay Devrinden Kaynaklanan Alacak Talepleri:
1.3. Üçüncü Kitap: Kıymetli Evrak (TTK m. 645 – 849)
1.3.1. Bonodan Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 776 – 779)
1.3.2. Çekten Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 780 – 823)
1.4.Dördüncü Kitap Taşıma İşleri (TTK m. 850 – 930)
1.4.1. Eşya Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 856 – 893)
1.4.2. Taşınma Eşyası Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 894 – 901)
1.4.3. Değişik Tür Araçlar İle Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 902 – 905)
1.4.4. Yolcu Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 906 – 916)
1.4.5. Taşıma İşleri Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 917 – 930)
1.5. Beşinci Kitap: Deniz Ticareti (TTK m. 931 – 1400)
1.5.1. Donatan ve Donatma iştirakinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 1061 – 1087)
1.5.2. Kaptanın Sorumluluğundan Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 1088 – 1118)
1.5.3. Gemi Kira Sözleşmelerinden Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1119 – 1130)
1.5.4. Zaman Çarteri Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1131 – 1137)
1.5.5. Navlun Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1138 – 1227)
1.5.6. Deniz Yoluyla Yolcu Taşımacılığından Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1247 – 1271)
1.5.7. Denizde Çatmadan (Çarpışma) Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1286 – 1297)
1.5.8. Denizde Kurtarmadan Kaynaklanan Tazminat Talepleri: (TTK m. 1298 – 1319)
1.6. Altıncı Kitap Sigorta Hukuku (TTK m. 1401 – 1520)
1.6.1.Zarar Sigortalarından Kaynaklanan Tazminat ve Alacak Talepleri: (TTK m. 1453 – 1486)
1.6.2. Can Sigortalarından Kaynaklanan Tazminat ve Alacak Talepleri: (TTK m. 1487 – 1520)
2. TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA DÜZENLENEN TİCARİ DAVALAR
2.1. Rehin Karşılığında Ödünç Verme İşinden Kaynaklanan Tazminat ve Alacak Talepleri: (TMK m. 962 – 969)
3. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN TİCARİ DAVALAR
3.1.Ticari İşletme Devri, Birleşmesi ve Şekil Değiştirmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 202 – 203)
3.2. Rekabet Yasağından Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 444 – 447)
3.3. Komisyon Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 532 – 545)
3.4. Ticari Temsilciler, Ticari Vekiller ve Diğer Tacir Yardımcılarından Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 547 – 554)
3.5. Yayım Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TTK m. 487 – 501)
4. BANKALARA, DİĞER KREDİ KURULUŞLARINA, FİNANSAL KURUMLARA VE ÖDÜNÇ PARA VERME İŞLERİNE İLİŞKİN TİCARİ DAVALAR
4.1. Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
4.2. Finansal Kiralama Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
4.3. Faktoring Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
5. BORSA, SERGİ, PANAYIR VE PAZARLAR İLE ANTREPO VE TİCARETE ÖZGÜ DİĞER YERLERE İLİŞKİN TİCARİ DAVALAR
6. FİKRİ MÜLKİYET HUKUKUNA DAİR MEVZUATLA İLGİLİ TİCARİ DAVALAR
6.1. Sınai Haklarla İlgili Alacak ve Tazminat Talepleri
6.1.1. Patent
6.1.2. Endüstriyel Tasarım
6.1.3. Faydalı Model Belgesi
6.1.4. Coğrafi İşaret
6.1.5. Marka
6.2. FSEK’deki Haklarla İlgili Alacak ve Tazminat Talepleri
6.3.Islahçı Hakkı
6.4. Entegre Devre Topoğrafyaları
7. ÖZEL KANUNLARDA DÜZENLENEN MUTLAK TİCARİ DAVALAR
7.1. 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunundan Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri
7.2. 2004 Sayılı İcra ve İflâs Kanundan Kaynaklanan Talepler
4-Nispi ticari davalar nelerdir?
Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin davalar nispi ticari dava olarak kabul edilir. Bu davalarda, her iki tarafın da TTK’nin 12 nci ve 16 ıncı maddelerine göre tacir olması gerekir. Davanın taraflarından biri tacir değilse, dava ticari dava olarak kabul edilemez. Ancak TTK’nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesine göre, saklama sözleşmeleri, havale ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan özel hukuk uyuşmazlıkları herhangi bir ticari işletmeye ilişkin ise ticari dava olarak kabul edilir. Herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen saklama sözleşmeleri, havale ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan uyuşmazlıklar ticari dava olarak kabul edilemez. Nispi ticari davaları örneklemek gerekirse;
1. HER İKİ TARAFIN TİCARİ İŞLETMELERİNE İLİŞKİN TİCARİ DAVALAR
1.1.Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.2. Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.3. Hasılat Kirası Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.4. Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.5. Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.6. Simsarlık (Tellallık) Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.7. Satış Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.8. Ödünç Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.9. İnançlı İşlemden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.10. Ticari İşletme Rehininden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.11. Vekâletsiz İş görmeden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.12. Haksız İşgal Tazminatından Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri:
1.13. Tacirler Arası Haksız Fiilden Kaynaklanan Tazminat Talepleri:
1.14. Tacirler Arası Adi Otaklığın Tasfiyesinden Kaynaklanan Alacak Talepleri:
2.BİR TİCARİ İŞLETMEYİ İLGİLENDİREN İŞLERE İLİŞKİN TİCARİ DAVALAR
2.1. Havaleden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 555 – 560)
2.2. Saklama Sözleşmelerinden Kaynaklanan Alacak ve Tazminat Talepleri: (TBK m. 561 – 580)
5-Dava şartı arabuluculuk yoluna nasıl başvuru yapılır?
Arabuluculuğa başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere Bakanlık tarafından uygun görülen adliyelerde arabuluculuk büroları kurulur. Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır (HUAK m. 18A/4). Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir.
Arabuluculuk bürosuna başvuru, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatları ya da avukatın muvafakatname verdiği avukat stajyeri ve kâtibi (sekreteri) tarafından yapılabilir.
Başvuran taraf, daha önce gerçekleşen ihtiyari veya dava şartı arabuluculuk süreci sonunda üzerinde anlaşma sağlanmış ve anlaşma belgesi düzenlenmiş bir uyuşmazlık ile ilgili başvuru yapmış ise, adliye arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirilen arabulucu, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmaması sebebiyle arabuluculuk sürecini sonlandırarak dosyayı kapatır.
6-Başvuru yapılacak yetkili arabuluculuk bürosu nasıl tespit edilir?
Uyuşmazlık konusuna göre yetkili mahkemenin yetkisinin belirlenmesinde, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 5 ilâ 18 inci maddelerinde düzenlenmiş olan yetkiye ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Bu bağlamda, genel yetkili arabuluculuk bürosu, davalı gerçek veya tüzel kişinin başvuru tarihindeki yerleşim yeri mahkemesinin bulunduğu yer arabuluculuk bürosudur. Yerleşim yeri, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Gerçek kişilerin yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli yerleşmek niyetiyle oturduğu yerdir. Tüzel kişilerde yerleşim yeri, kuruluş belgelerinde başka bir hüküm bulunmadıkça merkezinin bulunduğu (işlerinin yönetildiği) yerdir.
Özel yetki hâlleri genel yetkiyi kaldırmaz, başvuran taraf seçim hakkına sahiptir. Kesin yetkinin söz konusu hâllerde, sadece kanun koyucunun belirttiği yerdeki mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosu yetkili kabul edilir. Kesin yetkinin söz konusu olmadığı hâllerde, tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça başvuru sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna yapılır.
7-Başvurunun yetkili arabuluculuk bürosuna yapılmamasının sonuçları nelerdir?
Arabulucu, uyuşmazlığın konusuna göre kesin yetkinin söz konusu olduğu durumlar da dâhil olmak üzere, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Büronun yetkisizliğini ileri sürmek hak ve yetkisi karşı tarafa aittir. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, uyuşmazlığın konusuna göre yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, uyuşmazlığın konusuna göre yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle; bir başka ifadeyle, usulüne uygun olarak arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz etmezse, arabulucu yetki itirazını dikkate almaz ve arabuluculuk görüşmelerine devam eder.
İtiraz durumunda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere arabuluculuk bürosuna teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder (HUAK m. 18A/8, c.1-4). Yetki itirazına ilişkin inceleme yapılırken mahkemece atamayı yapan büro değil görevlendirilen arabulucunun listesinde kayıtlı bulunduğu komisyon dikkate alınır (HUAK Yönetmeliği m. 25/4, c. 5).
Mahkeme kararı büro tarafından 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca masrafı suçüstü ödeneğinden karşılanmak üzere taraflara tebliğ edilir. Yetkisiz adliye arabuluculuk bürosu ayrıca kararı görevlendirdiği arabulucuya bildirir. Arabulucu görevlendirmeyi Arabulucu Bilgi Sistemi üzerinden sonlandırır. Arabulucu bundan önceki yaptığı hizmetler sebebiyle ücrete hak kazanır (HUAK Yönetmeliği m. 25/4, c. 7-9). Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve görev süresi yeni görevlendirme tarihinden başlar.
Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, listeden arabulucu görevlendirir (HUAK m. 18A/8, c. 5-9).
8-Ticari uyuşmazlık hakkında iş uyuşmazlıkları kapsamındaki arabuluculuk yoluna başvurulması durumunda ne olur?
Bir uyuşmazlık, konusu itibarıyla, o uyuşmazlık hakkında dava açıldığında görev sorunu oluşturabilmesinde olduğu gibi, iş uyuşmazlıklarına ilişkin dava şartına mı yoksa ticari uyuşmazlıklara ilişkin dava şartına mı başvurulacağı konusunda tereddüt oluşturabilir. Bu durum, dava şartı arabuluculuğa başvurulmuş olması bakımından önem arz etmemektedir. Burada önemli olan dava şartı arabuluculuk sürecinin tamamlanmış olmasıdır. Bu durumda anlaşamama son tutanağının düzenlenmiş olması gerekli ve yeterlidir.
Burada, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımının duracağı ve hak düşürücü sürenin işlemeyeceği (HUAK m. 18A/15) sürenin belirlenmesinde tereddüt oluşabilir; ancak, bir uyuşmazlığın iş uyuşmazlığı mı yoksa ticari uyuşmazlık mı olduğu, görev sorunu kapsamında ve dolayısıyla kamu düzeni çerçevesinde yargılamayı gerektiren bir husustur. Bu nedenle taraflar, ister genel süre olan ve iş uyuşmazlıklarında geçerli olan toplam dört hafta ister ticari uyuşmazlıklarda geçerli olan toplam sekiz haftalık süre içinde dava şartı arabuluculuk sürecini tamamlasınlar, burada arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği tarih esas alınır.
9-Ticari başvurularda zorunlu arabuluculuk sürecinin tamamlanması gereken süre nedir?
Ticari davalarda dava şartı arabuluculuk sürecinde, arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir (TTK m. 5A/2). Sürenin sonucunda arabulucu anlaşamama yönünde re’sen son tutanağı düzenler (HUAK Yönetmeliği m. 25/5)
Bununla birlikte, eğer arabuluculuk süreci telekonferans yöntemiyle yürütülmüş ve taraflar arabuluculuk sürecindeki tutanakların ve anlaşma belgesinin posta ve/veya kargo yoluyla karşılıklı gönderilmesi suretiyle imzalanması hususunda anlaşmışlar ise, arabuluculuk süreci tüm imzaların tamamlanmasıyla sonlanacaktır
10-Arabulucunun süreci tamamlayamaması durumunda ne olur?
Dava şartı olarak arabuluculuk sürecinde, arabulucu hukuki veya fiili sebeplerle görevini yerine getiremeyecek hâle gelirse (HUAK Yönetmeliği m. 20/5), tarafların bilgisi ve onayı dâhilinde eş arabuluculuk yönteminden yararlanılarak süreç eş arabulucu ile yürütülüp tamamlanır.
11-Dava şartı olarak arabuluculuğun sürelere etkisi nedir?
Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (HUAK m. 18A/15). Belirtmek gerekir ki arabuluculuk bürosuna başvurulmasıyla birlikte sadece maddi hukuktaki değil, usul hukukundaki hak düşürücü süreler de işlemeyecektir.
Arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul edilmediği uyuşmazlıklarda; bir başka ifadeyle, ihtiyari arabuluculuk süreçlerinde dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, arabuluculuk bürosuna başvurulması ile değil, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (HUAK m. 16/1, c. 1).
12-Dava şartı olarak arabuluculuğun ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacze etkisi nedir?
İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin dava açıldıktan sonra ve dava dilekçesiyle birlikte yapıldığı görülmektedir. Oysaki ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri dava açıldıktan sonra yapılabileceği gibi dava açılmadan önce de yapılabilmektedir. Bu noktada arabuluculuk yoluna başvurulmadan önce koşullar gerektiriyorsa, değişik iş dosyası üzerinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararının alınması, kararın yerine getirilmesinin talep edilmesi ve daha sonra dava şartının sağlanması amacıyla arabuluculuğa başvurulması gerekmektedir.
13-Dava şartı olarak arabuluculuğun zorunlu tahkime etkisi nedir?
Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz (HUAK m. 18A/18)
14-İtiraza uğrayan icra takibi hakkında itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davası açmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmalı mıdır?
Arabuluculuğa başvuru bir takip şartı olarak düzenlenmemiştir. Ancak taraflar takip başlatmadan önce isterlerse ihtiyari olarak arabuluculuk yoluna başvurabilirler.
Bununla birlikte, genel haciz yoluyla takipte ödeme emrine itiraz edildiğinde itirazın hükümden düşürülmesi aşamasında itirazın iptali davası (İİK m. 67) açılmadan önce, uyuşmazlığın dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olması hâlinde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulama alanı bulur; bir başka ifadeyle, arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır.
Ancak, icra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna (İİK m. 68- 70) başvurulmadan önce, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz. Çünkü itirazın kaldırılması bir dava olmayıp, takip hukukuna özgü bir yoldur.
15-Arabuluculuğun temel ilkeleri nelerdir?
Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözme yönteminin en temel ilkesi “eşitlik” ilkesidir. Bu ilke, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözme yönteminin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Taraflar bu yola başvururken ve süreci yürütürken, eşit oldukları ve bunu hissettikleri ölçüde sürecin başarılı olması mümkündür. Ayrıca, “bizzat hazır bulunma”, “taraf hakimiyeti”, “beyan veya belgelerin kullanılamaması” ve “gizlilik” de diğer ilkeler olarak sayılabilir.
Ancak, taraflar, isterlerse gizlilik ilkesinin aksini kararlaştırabilirler. Aksini kararlaştırma açık şekilde olmalı, arabulucu açık bir irade yoksa, yorumla bu sonuca varamaz. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar (HUAK m. 4/2).
Beyan veya belgelerin kullanılamaması ilkesi kapsamında taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda;
- Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği,
- Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler,
- Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulünü içeren bilgi ve belgeleri kesinlikli sunamazlar.
16-Arabuluculuk yönteminin yargılamaya göre olumlu yönleri nelerdir?
- Taraflar uyuşmazlık çözüm sürecine doğrudan doğruya katılırlar ve özellikle sonucun elde edilmesinde egemendirler,
- Uyuşmazlık çözüm sürecinde gizlilik ilkesi geçerli olduğu için, taraflar arasındaki ilişkiler zarar görmeden gelecekte de devam edebilir,
- Uyuşmazlıklar daha az giderle, yargılamaya göre oldukça kısa bir sürede ve daha seri bir şekilde çözüme kavuşturulur,
- Tarafların haklılığından ziyade, aralarındaki menfaatler dengesinin tekrar kurulması gözetilir,
- Her iki tarafın da tatmin edilmesini amaçlayan (kazan-kazan) bir anlayış egemendir,
- Daha esnek ve daha ılımlı bir süreç olması dolayısıyla daha yaratıcı çözümler ortaya konulabilir,
17-Arabuluculuk müessesesinde arabulucunun görevi nedir?
Arabulucu taraflar arasında iletişimin kurulmasını kolaylaştırır ve diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve bunun canlı tutulmasına katkı sağlar. Taraflara rahat ve özgür bir müzakere ortamı yaratmak suretiyle, sorumlulukları tümüyle taraflara ait olmak üzere, somut uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında taraflara yardımcı olur. Arabulucu, haklıyı veya haksızı bulmaya yahut belirlemeye yönelik olarak değil; tarafların her ikisinin de menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesini öngören bir anlaşma zeminin bulunmasına çaba sarf ederek, uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmeye çalışır.
Arabulucu, tarafların üzerinde anlaşabilecekleri noktaları, ortak paydaları tespit eder ve bu zemin üzerinde mutabakata varmalarına yönelik olarak olumlu ve tarafsız bir faaliyet gösterir. Bu noktada getirdiği çözüm önerilerini taraflar üzerinde baskı kuramaz ve geliştirilen çözüm önerisi üzerinde anlaşmaya varmaları için onları zorlayamaz. Arabuluculuk sürecinin işleyişinde ve sonucun elde edilmesinde tümüyle taraflar egemendir.
18-Arabuluculuk müessesesinde arabulucunun yükümlülükleri nedir?
Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür (TAEK m. 1). Arabulucu, görevini şahsen, özenle, makul sürede, güven içinde, tarafların etkin katılımıyla, hakkaniyete uygun, taraflara yeterli söz hakkı vererek ve katılımcılar arasında karşılıklı saygı gösterilmesini sağlayacak biçimde yerine getirmelidir (TAEK m. 5/1). Taraflardan biri arabuluculuk sürecini, uyuşmazlık konularını ve uzlaşma seçeneklerini kavramakta güçlük çekerse veya arabuluculuğa etkin bir biçimde katılmakta zorlanırsa; arabulucu, böyle bir durumdaki tarafın katılma, anlama ve kendi kararını verme hakkına uygun olacak şekilde, hukuki yardım almasını önermek de dahil olmak üzere gerekli değişiklik önerilerini getirmeli, hatta gerekiyorsa arabuluculuğu bitirmelidir (TAEK m. 5/8).
Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür (HUAK m. 4/1). Ayrıca tarafların kendisi ile paylaştığı bu sırları saklamak durumundadır. Bu yönüyle arabulucu, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişilerden biri sayılacaktır ve kanunların öngördüğü çerçevede bir yargılamada tanıklıktan çekinme ya da kanunî bir zorunluluk olmadıkça sır saklama yükümlülüğü altında olacaktır. Gizlilik kuralına uyma yükümlülüğü, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul görevlileri yönünden de geçerlidir (HUAK Yönetmeliği m. 6/3)
Arabulucunun bu yükümlülüğe uymaması durumunda, HUAK’da belirtilen sicilden silinme veya cezaî yaptırımlara muhatap olma sonucu ile karşılaşması söz konusu olabileceği gibi, tarafların ayrıca arabulucunun hukukî sorumluluğu yoluna gitmesi de mümkündür.
19-Arabuluculuk tutanağı nasıl hazırlanmalıdır?
Tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaları veya kısmen anlaşmaları hâlinde süreç anlaşma son tutanağı ile sonuçlandırılır. Bunların haricindeki her durumda taraflar anlaşmamış sayılır ve anlaşmama son tutanağı düzenlenir (HUAK Yönetmeliği m. 25/6). Tarafların arabuluculuk sürecinde ileri sürülen taleplerden bir kısmı üzerinde anlaşmaya varmaları hâlinde, üzerinde anlaşma sağlanan ve özellikle anlaşma sağlanamayan hususlar son tutanakta açıkça belirtilir (HUAK Yönetmeliği m. 25/7).
Tarafların üzerinde anlaşma sağlayamadığı hususların son tutanaktan açıkça anlaşılamadığı hâllerde dava açılması durumunda, mahkeme veya hâkim, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı gerekçesiyle herhangi bir işlem yapmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verecektir (HUAK m. 18A/2).
20-Arabuluculuk tutanağı yalnızca başvurucu taraf için mi sonuç doğurur?
Arabuluculuk sürecinde sadece başvuran tarafın değil, diğer tarafın da karşı taleplerinin bildirilmesi ve müzakereye dâhil edilmesi mümkündür. Bu durumda, diğer tarafın karşı talepleri ile ilgili üzerinde anlaşılan ve anlaşılamayan hususların düzenlenecek olan son tutanakta ve düzenlenmesi hâlinde anlaşma belgesinde ifade edilir. Bu şekilde düzenlenecek olan anlaşamama son tutanağı diğer taraf yani başvurmayan taraf bakımından da dava şartı arabuluculuğu sağlar.
21-Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması durumunda ne olur?
Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır (HUAK m. 18A/11).
Bu uyuşmazlık mahkemeye intikal ettiğinde mazeretin geçerliliği konusunda nihai karar mahkeme tarafından verilecektir. Arabulucu tarafından geçersiz görülen mazeretin mahkeme tarafından geçerli görülmesi halinde, uyuşmazlık yeniden arabulucuya gönderilmemeli ve mahkeme tarafından sonuçlandırılmalıdır.
22-Arabuluculuk anlaşamama tutanağı dava dilekçesine eklenmezse ne olur?
Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin anlaşamama tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren bir tebligat gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir (HUAK m. 18A/2, c. 1-3).
Yine arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının mahkemece anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (HUAK m. 18A/2, c. 4; HUAK Yönetmeliği m. 22/3). Burada dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin, tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir.
Fakat dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.
Daha fazla bilgi ve sorularınız için:
tr.hansu.av.tr | +90 216 464 12 12
© Hansu Avukatlık Ortaklığı
Hansu Avukatlık Ortaklığı, yerli ve uluslararası müvekkillerine özellikle gayrimenkul, şirketler, vergi, enerji ve fikri mülkiyet hukuku alanında hizmet veren bir avukatlık ortaklığıdır. Bu makale Türkiye’de hukuk alanındaki gelişmeleri paylaşmak amacıyla hazırlanmıştır. Hukuki bir görüş veya yönlendirme olarak düşünülmemelidir. Özel sorular ve sorunlar bakımından hukuki danışman görüşü alınmalıdır.