Üst hakkı, kamuya ait arazilerin, mülkiyet hakkı yitirilmeksizin değerlendirilmesi için olduğu kadar herhangi bir sebeple mülkiyeti devredilemeyen gayrimenkulleri ekonomik olarak değerlendirilmesi bakımından da önem arz etmektedir. Ancak özellikle, kamuya ait arazilerin üst hakkı yoluyla değerlendirilmesi, hem mülkiyet devrinin özel mülkiyete nazaran, gerek hukuki gerekse sosyal bakımdan, daha zorlaştırılmış olduğu kamu arazilerinin atıl kalmasını engellemekte hem de devlete mülkiyet hakkını kaybetmeden gelir sağlama imkânını sunmaktadır. Bunun yanında, kamu arazisine yatırım yapacak olan üst hakkı sahibi de mülkiyeti devir alma gibi bir maliyetten kaçınarak tasarruf sağlamaktadır. Üst hakkının, araziden bağımsız bir şekilde teminat olarak değerlendirilmesi de mümkündür. TMK madde 850’de üç tür taşınmaz rehni kabul edilmiştir. Ancak konumuz itibariyle sadece ipotek incelenecektir.
“İpotek, sahibine alacağını rehin konusu taşınmazın değerinden elde etme yetkisini veren, bir alacağa ayni güvence oluşturan rehin hakkıdır.” İpoteğin varlığı bir alacak hakkına bağlıdır ve diğer taşınmaz rehni türlerinden farklı olarak sadece teminat sağlama amacı, güvence görevi vardır. İpotek de diğer taşınmaz rehini çeşitleri gibi tapuya tescil edilmekle doğar.
TMK’nın 998. maddesi; “Arazi, taşınmazlar üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerin tapuya siciline taşınmaz olarak kaydedilebileceği, bağımsız ve sürekli hakların kaydedilmesi için gerekli koşulların ve usulün Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikle belirlenebileceği” belirtilmiştir. Bu hükümden yola çıkarak şunu ifade edebiliriz ki; Gayrimenkul rehni ancak tapuya kayıtlı gayrimenkuller üzerinde kurulabilir. Bu sebeple üst hakkının da teminat olarak gösterilebilmesi için bir taşınmaz gibi tapu sicilinin ayrı bir sayfasına kaydedilmesi gerekir. Dolayısıyla tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkullerin rehine konu olması mümkün olmayacaktır.
Tapuya gayrimenkul olarak kaydedilmiş bağımsız ve sürekli bir üst hakkı sahibinin talebi ile söz konusu gayrimenkul üzerinde ipotek kurulabilecektir.
İpotek, doğmuş bir kredi alacağını teminat altına alabileceği gibi doğmamış bir kredi alacağını da teminat altına alabilir. Ancak mutlaka bir alacağın varlığının olması gerekir.
Üst hakkının teminat olarak alınması durumunda, dikkat edilecek ilk husus üst hakkı resmi senedidir. Burada yer alan hükümler ipoteğin geçerliliğini etkileyecek hükümler olduğu için kredi veren üst hakkı sözleşmesini ve üst hakkının konduğu taşınmazın tapu senedini incelemesi sonucu bir karar verecektir. Bu sebeple ipotek başvurusunda bu iki belgenin incelenmesi gerekir.
İpotek ile ilgili konumuz çerçevesinde gerekli bilgiler verildikten sonra Kamu Özel İşbirliği projelerinde özel hukuk kişisi lehine tesis edilen üst hakkının kredi teminatı olarak gösterilmesine ilişkin bazı sorunların ortaya konulması ve bunlarla ilgili çözümlerin tesis edilmesi gerekmektedir. Bu sorunlardan ilki; üst hakkına ilişkin resmi senette tasarruf sınırlaması bulunması halinde ipotek tesisinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bağımsız üst hakkı üzerindeki tasarruf sınırlamaları ülkemizde özellikle, kamuya ait araziler üzerindeki üst haklarında söz konusu olmaktadır. Bu tür üst haklarına ilişkin resmi senetlerde yer alan genellikle üst hakkının tesisine ilişkin sözleşmelerde, üst hakkının ilgili bakanlığın izni olmadan başkalarına devredilemeyeceği, sınırlı ayni haklara konu olamayacağı yönünde hükümler bulunmakta fakat bu hükümlerin yanı sıra yapılan kamu özel işbirliğinin alanına bağlı olarak hazırlanan kanun veya yönetmeliklerde kamuya ait taşınmazlar üzerinde kurulan üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte olacağı da belirtilmektedir.
Bu sınırlayıcı hükümler Medeni Kanun’da yer alan üst hakkının bağımsız ve sürekli olmasının, tapuya taşınmaz olarak kaydedilmesi ve devrinin mümkün olması koşuluna bağlanması ile ilgili çelişki yaratmakta, üst hakkının bağımsızlığı tartışmasını doğurmakta ve üst hakkının teminat olma vasfını da etkilemektedir.
Bu konuya ilişkin olarak 22.01.2010 tarihinde yürürlükten kaldırılan fakat konunun doğru aktarılması adına önemli olduğunu düşündüğümüz 19.03.1991 tarih ve 1508 sayılı Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü genelgesinin 4. maddesinde; “…20 yıldan az süreli üst hakkının, müstakil ve daimi hak olarak ayrı bir kütük sahifesine tescili mümkün olmadığı gibi 20 yıl ve daha fazla süreli olmasına rağmen üst hakkının tesisi sırasında, üçüncü şahıslara devredilemeyeceğine, mirasçılara intikal etmeyeceğine ve ayni hak tesis edilemeyeceğine ve bu tür tasarrufların izin alınmak suretiyle yapılabileceğine yönelik kısıtlamalar getirilmesi halinde (Kamu kuruluşlarınca getirilmek istenilen kısıtlamalar dahil) üst hakkı müstakil nitelik kazanamayacağından, bu tür hak tesisi taleplerinin sadece taşınmaz malın tapu kütüğü sahifesinin “İrtifak Hakları ve Gayrimenkul Mükellefiyetleri” sütununda irtifak hakkı şeklinde üst hakkı olarak tescil edilmek suretiyle karşılanması gerekmektedir” denilmektedir.
Söz konusu genelgenin kaldırılmasının ardından konuya ilişkin olarak Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 15.06.2010 tarihli ve 1705 Genelge No.lu (2010/12) Genelgesi yayınlanmıştır. Söz konusu genelgede Genel Müdürlüğün konu hakkındaki görüşünü tekrar ettiği anlaşılmaktadır: “Müstakil ve daimi nitelikte olan üst hakkının, bir taşınmaz mal gibi ayrı bir tapu kütük sayfasına kaydedilebilmesi için; üst hakkı sahibinin isteminin olması, en az 30-en fazla 100 yıl müddetle tesis edilmiş bulunması ve devir-temlik ile ayni hak tesisi konusunda herhangi bir kısıtlılık getirilmemiş olması gerekmektedir.” Genelgenin bu hükmüne göre, tasarruf sınırlaması bulunan bir üst hakkı bağımsız sayılamayacağından tapuya gayrimenkul olarak kaydedilmesi ve ipoteğe de konu olması da mümkün olmayacaktır. Doktrinde, tasarruf sınırlamalarının, hakkın bağımsızlığını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yolundaki ayrım ve kıstaslar, ilgili kurum tarafından göz önünde tutulmamış ve söz konusu genelgelerde toptancı bir anlayışla her türlü tasarruf sınırlamasının, hakkın bağımsızlığını ortadan kaldırdığı görüşü esas alınmıştır. Ancak Kamu Özel İşbirliği kapsamında düzenlenen kanun metinlerinde üst hakkının bağımsız ve sürekli nitelikte olduğu belirtilirken üst hakkının devri Bakanlık iznine tabi tutulmuştur. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere bağımsız ve sürekli nitelikte olan üst hakkının tapuya taşınmaz olarak kaydedilmesi mümkündür ve bu hakkın sınırlandırılması mümkün değildir. Aksi halde üst hakkının ipotek olarak kullanılması da mümkün olmayacaktır. Bu sebeple Kamu Özel İşbirliği kapsamında hazırlanan kanun metinlerindeki hükümlerin özel hüküm olarak değerlendirilerek sadece gerçekleştirilen KÖİ projesi kapsamında alınması gereken devir onayını bir düzen kuralı olarak kabul ederek tapu memurunun bu izni alması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak tapu memurunun bu izni almaması da devri geçersiz kılmayacak olup devir geçerli olacaktır. Üçüncü kişiler nezdinde ise durum aynıdır. Devir geçerli olacaktır.
Burada bir diğer önemli hususta şudur ki; üst hakkı sahibi kredi borcunu ödeyemediği takdirde ipotek alacaklısı icra takibi başlatabilir. Bu durumda icra dairesinin idareye bir bildirimde bulunması doğru olacaktır. İdare bu durumu öğrenmesi ile birlikte TMK madde 831’e dayanarak üst hakkının kendine devrini isteyebilir.
Bu başlık altında incelenmesi gereken üst hakkı ipoteği ile ilgili ortaya çıkabilecek bir diğer sorun tasarruf sınırlanmasından bağımsız olarak üst hakkının süresinden önce devri durumunda ipoteğin bu durumdan nasıl etkileneceği durumudur. Süresinden önce devir ve bu devirle birlikte ipoteğin durumunun ortaya konmasıyla ilgili TMK madde 831 ve 888 düzenlenmiştir. TMK madde 831’e göre; “Üst hakkı sahibi, bu haktan doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşar veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranırsa; malik, üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlülükleri ile birlikte süresinden önce kendisine devrini isteyebilir.” TMK madde 888’de ise; “İpotekli taşınmazın devri durumunda aksi kararlaştırılmış olmadıkça, borçlunun sorumluluğunda ve güvencede bir değişiklik meydana getirmeyeceği, yeni malikin borcu yüklenmesi halinde alacaklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu bir yıl içinde yazılı olarak önceki borçluya bildirebileceği” düzenlenmiştir. Bildirmediği takdirde önceki malik borçtan kurtulacaktır. Burada eski malik borçtan şahsen sorumlu olmakta devam ederken, yeni malik, borçtan şahsen sorumlu olmaksızın sadece “ayni sorumlu” olacaktır. TMK madde 831 hükmüne tekrar dönecek olursak hükmün ikinci fıkrasında, üst hakkının ancak ona bağlı bütün hak ve yükümlülükler ile birlikte malike intikal edebileceği ifade edilerek kanunda geçen “üst hakkına bağlı hak” ifadesi kapsamına ipotek rehninin de girdiği düşünülmektedir.
Üçüncü sorun ise; üst hakkı değerinin zaman içerisinde düşmesi durumunda ipoteğin durumunun ne olacağına ilişkindir. Bu konuya ışık tutacak olan TMK madde 866’da düzenlenmiş olan “Güvence, eski hale getirme, kısmi ödeme isteme” başlıklı madde de; “Rehinli taşınmazın değerinde düşme meydana gelmişse alacaklı, alacağı için başka güvence göstermesini veya rehinli taşınmazın eski hale getirilmesini ayrıca alacaklının, rehinli taşınmazın değerinin düşmesi tehlikesinin mevcut olması halinde de güvence isteyebileceği ve yeterli güvence hakim tarafından belirlenen süre içinde verilmediği takdirde alacaklı, güvence eksiğini karşılayacak miktardaki alacak kısmının ödenmesini isteyebileceği” belirtilmiştir. TMK madde 866’nın iki açıdan değerlendirilmesi uygun olacaktır. Bunlardan ilki sürenin geçmesi ile birlikte taşınmazın uğradığı değer kaybı sonucu ipotek alacaklısının TMK madde 866’ya giderek ek teminat veya eski hale iade isteyip isteyemeyeceği problemidir. Gürses; “Taraflar, üst hakkının zaman içerisinde, kurulduğu andaki durumuna göre değer yitireceğini bilmektedir. İpotek alacaklısı, şayet bu ipotek bir krediye teminat olarak veriliyorsa, kredinin vadesi ile üst hakkının süresinin uyumlu olması gereğini, en azından kredinin vadesi içerisinde, üst hakkının kredi miktarını karşılayabilecek bir değer ifade etmesi zaruretini bilmekte ve tüm bunları değerlendirdikten sonra kredi vermektedir” diyerek ipotek alacaklısının TMK madde 866’dan yararlanamayacağını ifade etmiştir. Kanaatimizce de bu şartlarda TMK madde 866 hükmüne gidilmesi uygun olmayacaktır. Ancak sürenin geçmesi ile oluşan değer kaybının dışında başka bir sebeple ipotek konusu gayrimenkul değer kaybına uğrarsa işte bu durumda ipotek alacaklısı TMK madde 866’ya gidebilecektir.
Bu başlık altında değinmek istediğimiz son husus; üst hakkının sona ermesi halinde ipoteğin akıbetinin ne olacağına ilişkindir. TMK madde 829’a göre; “Üst hakkının sona ermesi durumunda, taşınmaz maliki kendisine kalan yapılar için, aksi kararlaştırılmamışsa üst hakkı sahibine bir bedel ödemek zorunda değildir.” Ancak, bu hükümden farklı olarak bir bedel ödenmesi kararlaştırılmış ise, bu durumda söz konusu bedel üst hakkı kendileri için rehnedilmiş alacaklıların henüz ödenmemiş alacaklarının güvencesini oluşturacak ve bunların rızası olmadan söz konusu bedel üst hakkı sahibine ödenmeyecektir. “Örneğin, üst hakkı üzerinde ipotek varsa, üst hakkının sona ermesi durumunda, taşınmaz maliki tarafından üst hakkı sahibine ödenmesi gereken bedel, ipotek alacaklısını alacağının güvencesini oluşturacak ve onun rızası olmadan, üst hakkı sahibine ödenmeyecektir. İpotek alacaklısının rızası olmadan söz konusu bedelin, üst hakkı sahibine ödenmesi durumunda, taşınmaz maliki ipotek alacaklısına karşı “bedel tutarında” sorumlu olacaktır.”
Kaynakça
- TEKİNALP, Ünal, Banka Hukukunun Esasları, İstanbul, 2009
- GÜRSES, Davut, Kredi Teminatı Olarak Üst Hakkı İpoteği, Bankacılar Dergisi, 2011, s. 4. Bkz: https://www.tbb.org.tr/Dosyalar/Dergiler/ Dokumanlar/bankacilar_76.pdf
- GÜRZUMAR, Osman. Berat. Türk Medeni Hukuku’nda Üst Hakkı, İstanbul: Beta Basım Yayım, 2008.
- HATEMİ, Hüseyin. Eşya Hukuku Eki, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2020
- ÜNAL, Mehmet. Türk Medeni Hukukunda Yapı Üst Hakkı, Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınları, 1988.
—– Daha fazla bilgi ve sorularınız için: —–
Av. Dr. Esra Hansu – [email protected]
tr.hansu.av.tr | +90 216 464 12 12
© Hansu Avukatlık Ortaklığı
Hansu Avukatlık Ortaklığı, yerli ve uluslararası müvekkillerine özellikle gayrimenkul, şirketler, vergi, enerji ve fikri mülkiyet hukuku alanında hizmet veren bir avukatlık ortaklığıdır. Bu makale Türkiye’de hukuk alanındaki gelişmeleri paylaşmak amacıyla hazırlanmıştır. Hukuki bir görüş veya yönlendirme olarak düşünülmemelidir. Özel sorular ve sorunlar bakımından hukuki danışman görüşü alınmalıdır.